银行作为专门从事吸储放贷的金融机构向民间借贷，不符合一般的生活经验及常理。然而，实践中这类案件并不罕见，其通常是银行负责人以银行的名义与相对人签订借款合同，约定银行向相对人借款，但款项实际打入私人账户；且借款还款全部通过私人账户操作。在行为人无法按约定还款的情况下，出借人能否起诉要求银行承担还款责任？

　　2015年10月20日，出借人徐伟琴向李某账户转款872万元，同日，丁立军向李某账户转款80万元，合计955万元。

　　2017年4月19日，农行东宁支行向徐伟琴出具收据一份，收据载明：“人民币壹仟万元正￥10000000.00，上款系：收到徐伟琴借款 此款系2015年借款转贷 借款人：孟繁军”。该收据落款处加盖农行东宁支行公章及该银行时任负责人孟繁军签名并捺印。同日，农行东宁支行向徐伟琴出具1000万借据一份，借据载明：“人民币壹仟万元正￥10000000.00上款系：东宁市农行借徐伟琴现金 月利率：1分5 期限1年 借款人：孟繁军”。该借据落款处加盖农行东宁支行公章、财务章及孟繁军签名并捺印。2018年4月24日，农行东宁支行再次向徐伟琴出具借据一份，借据载明：“人民币叁佰肆拾万元正￥3400000.00上款系：期限1个月、月利率2分5。农行东宁支行借徐伟琴款。借款人：孟繁军”。该借据落款处加盖农行东宁支行公章及孟繁军签名并捺印。同日，徐伟琴向马某账户转款340万元。

　　另查明，本案借款系2015年10月20日借款到期后，双方于2017年4月19日对之前的本息进行结算并出具了借据。

　　案涉债权凭证体现的相对人为农行东宁支行和徐伟琴，该凭证盖有农行东宁支行的公章、财务专用章，并有时任农行东宁支行负责人孟繁军签字捺印，应当认定双方建立了借贷法律关系。

　　农行东宁支行抗辩称从未与徐伟琴发生过借款行为，未收到此笔借款亦未指示徐伟琴将案涉借款打入他人账号的问题，因徐伟琴将借款转入案外人李某、马某账户，农行东宁支行并未提出异议，而且其后为徐伟琴出据了收据，证明其认可徐伟琴交付款项的履行方式，李某、马某为农行东宁支行指定的收款人，徐伟琴系按照农行东宁支行指示转款，故对农行东宁支行的抗辩主张，不予支持。关于农行东宁支行应否承担相应的责任问题。本案中，孟繁军以农行东宁支行负责人的名义在为徐伟琴出具的借据上签字捺印，并加盖了农行东宁支行公章、财务章，该行为产生的法律后果应由农行东宁支行承受。农行东宁支行提出孟繁军无权代理，且农行东宁支行对孟繁军的行为不予追认，因孟繁军系该行行长，能够代表农行东宁支行，不存在代理及追认的问题，其行为是否超越职权，不影响借贷关系的效力，故对农行东宁支行的该项抗辩主张，不予支持。

　　徐伟琴举示的两份借据及一份收据，加盖了农行东宁支行的公章，其中一份还加盖了财务专用章，并均有时任农行东宁支行负责人孟繁军签字捺印，一审判决认定徐伟琴与农行东宁支行双方建立了借贷法律关系，并无不当。徐伟琴主张并有时任农行东宁支行营业室主任万继东证实，汇款账户系孟繁军所提供，一审判决认定案涉借款已实际交付，并无不当。至于孟繁军是否有权代表农行东宁支行对外借款，在农行东宁支行未能举证证明徐伟琴存在恶意串通的情况下，对借款合同效力并无影响。因此，一审判决农行东宁支行对徐伟琴的案涉欠款承担还款责任，并无不当。

　　根据《商业银行法》第三条规定，商业银行营业范围系法定的，且须由中国人民银行批准。商业银行的分支机构负责人超越营业范围擅自向自然人、法人借贷，构成越权代表，根据原《合同法》第五十条之规定，应当视相对人是否善意来确定该代表行为的效力。从原审查明的事实看，农行东宁支行的时任行长孟繁军向自然人徐伟琴出具借据、收据并加盖银行印章，而款项则流向了案外人李淑艳、马春芳的银行账户。鉴于向自然人借款不属于商业银行的经营事物的规模，更不属于行长的一般职权范围，孟繁军的上述行为超越了代表权限，构成越权代表。徐伟琴知道或者应当知道银行并无向他人借款这一业务，还与孟繁军约定并实际收取高额利息，表明其并非善意相对人。原审判决认定孟繁军的上述行为构成有权代表，对农行东宁支行发生效力，系适用法律错误。退一步说，即便商业银行可以向他人借款，银行承担相应的责任的前提也以实际收到款项为必要，否则，有很大的可能性出现所借款项被他人所用却由商业银行承担相应的责任的不合理现象。

　　对于此类银行被民间借贷的案件，银行是否应当承担还款责任其核心要点涉及两个方面的问题：第一，职务行为的认定，特别是当行为人是该银行法定代表人时，借款合同是否当然对银行发生效力；第二，表见代理的认定，即不构成职务行为的情况下,行为人是否构成表见代理，从而由银行承担还款责任。

　　我国现行法律并未对职务行为予以明确定义，理论上一般认为，职务行为能分为代表行为和职务代理。代表行为即根据《民法典》第六十一条的规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受；职务代理即根据《民法典》第一百七十条的规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

　　实践中发生的银行被民间借贷案件，通常情况下，行为人均具有银行负责人甚至法定代表人的身份，且以银行名义签订借款合同，并加盖银行公章。尽管如此，借款合同是否对银行发生效力，仍应当以行为人有没有代表或代理银行签订借款合同的权限进行判断。[1]

　　在前述再审案例，最高人民法院以《商业银行法》对商业银行营业范围的法定限制为依据，认定银行分支机构负责人代表权受限。对此，亦有持相反观点的案例，对银行以行为人向个人借款不属于商业银行经营活动为由主张行为人的行为不构成职务行为的抗辩，不予采信。[2]对此，我们大家都认为，《商业银行法》对商业银行营业范围的限制，同时构成了对商业银行法定代表人、负责人及其工作人员代表权、代理权的限制，行为人代表或代理商业银行向第三人借款的，属于越权代表/代理。以下以行为人为商业银行法定代表人为例进行说明。

　　《民法典》第61条第2款虽然规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。但并不能简单地以法条的表面文字得出“法定代表人所有以法人名义实施的行为均由法人承担后果”的结论。[3]该条款的适用应当结合《民法典》第61条第1、3款的规定加以衡量，即法定代表人只能在法律或者法人章程规定的范围内行使代表权，法律可以对法定代表人的代表权进行限制，法定代表人只有在法律规定的权限范围内以法人名义从事的民事活动，其法律后果才由法人承受。

　　商业银行作为金融机构，其营业范围是法定的、明确的，《商业银行法》第三条明确规定了商业银行可以开展的业务，其中并不包括向第三人借款。即，向第三人借款并不属于商业银行依法可以开展的经营事物的规模。因此，商业银行的法定代表人自无权代表银行向第三人借款，属于法律对银行法定代表人代表权的法定限制。[4]

　　在认定行为人的行为不属于职务行为的基础上，要进一步考察行为人是否构成表见代表/代理。对此，包括前述再审案例在内，实践中法院通常认为法律对代表权的限制，属于相对人应当知道的内容。并且此类案件中，通常情况下，借款并不打入银行账户，而是打入案外第三人账户，且一般约定了远高于同期银行贷款利率的利息。银行高息向个人借款，且打入非银行第三人账户，明显不符合常理。因此，实践中，法院通常倾向于认为出借人并非善意相对人，从而认定行为人不构成表见代表/代理。

　　在上述职务行为与表见代理的构成要件分析之外，此类案件仍应当关注一个核心事实，即银行是否实际接收了借款。在（2021）最高法民申5457号再审案件中，最高人民法院精确指出：“退一步说，即便商业银行可以向他人借款，银行承担相应的责任的前提也以实际收到款项为必要，否则，有很大的可能性出现所借款项被他人所用却由商业银行承担相应的责任的不合理现象。”并在指令黑龙江省高级人民法院再审本案时，要求着重查明银行与实际收款方系何种关系、行为人签章意图、案涉借款用途为何、款项流向哪里、最终为谁所用等事实。在郭世亮与交通银行股份有限公司镇江扬中支行等金融借款合同纠纷一案中，江苏省高级人民法院二审即以案涉借款不属于银行经营活动，行为人的行为不构成表见代表为由，判决银行无需承担还款责任。[5]然而在再审中，最高人民法院查明银行实际使用了案涉借款，认定银行为案涉款项实际借款人，并认定行为人有权代表银行签订该借款合同，从而判决银行承担还款责任。[6]

　　[3]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用【上】》，人民法院出版社2020年版，第322-323页。

　　[4]司法实践中，对此类银行被民间借贷的案件，倾向性的观点也是以超越了《商业银行法》规定的营业范围为由，认定行为人的行为构成越权行为。参见最高人民法院(2019)最高法民申6851号《民事裁定书》、最高人民法院(2019)最高法民申992号《民事裁定书》、最高人民法院(2013)民申字第312号《民事裁定书》、河南省高级人民法院(2020)豫民再94号《民事判决书》、山东省高级人民法院(2019)鲁民申1950号《民事裁定书》、江西省高级人民法院(2019)赣民终286号《民事判决书》。